De acordo com o índice de Complexidade Econômico (ICE), o Brasil é o 37º na economia mais complexa e a 24ª maior economia de exportação no mundo, de modo que só no ano de 2016, exportou US$ 191 milhões (cento e noventa e um milhões de dólares) e importou US$ 140 bilhões (cento e quarenta bilhões de dólares), que resultou em um saldo comercial positivo de US$ 50,7 bilhões (cinquenta bilhões e setecentos milhões de dólares), no mesmo ano que o PIB do Brasil foi de US$ 1,8 Trilhões (Um Trilhão e oitocentos milhões de dólares)[1].

Neste cenário, observa-se uma constante crescente do mercado de exportação, com muitos gestores investindo em operações que envolvem o comércio exterior.

Contudo, muitos não possuem o conhecimento necessário para firmar e executar os seus contratos internacionais com segurança, vez que as operações desta natureza compreendem inúmeras peculiaridades.

Portanto, se você tem interesse em aprofundar o entendimento da operacionalização do comércio exterior, em especial nas peculiaridades inerentes a confecção de contratos internacionais é importante que sejam explicadas algumas definições gerais, a fim de auxiliar sua compreensão, senão vejamos.

OS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Antes de adentrarmos aos contratos internacionais, cabe esclarecer a definição de contrato para que facilite a percepção deste instituto.

Temos que contrato, na visão de Orlando Gomes, é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral gerador de obrigações que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regula. É criado pelo encontro de declarações convergentes de vontades emitidas com o objetivo de constituir, regular ou extinguir, entre os declarantes, uma relação patrimonial mutuamente conveniente. [1]

Ou seja, entende-se por contrato o acordo de duas ou mais vontades, de modo a dar vida a uma obrigação, bem como modificar ou extinguir uma relação que já existe. A estas declarações de vontades serão conferidos efeitos jurídicos conferidos pela lei.

Pois bem, uma vez apresentado o breve conceito de contrato no sentido geral, vamos a definição de contrato internacional, vejamos.

De acordo com o autor Irineu Strenger, o contrato internacional é a consequência do intercâmbio entre Estados e pessoas, isto é, a reciprocidade de relações (culturais, educacionais, comerciais) entre nações, exteriorizando diferentes características dos mecanismos conhecidos e geralmente utilizados pelos comerciantes localizados em determinados territórios. [2]

Ou seja, entende-se por contrato internacional, o instrumento específico do Direito Internacional Privado, que visa a regulamentação de uma relação jurídica entre duas ou mais partes, possuindo um ou mais elementos de estraneidade e dispondo de vínculos com sistemas jurídicos distintos.

Os elementos de estraneidade são as características que ligam o contrato a um ou mais sistemas jurídicos distintos, de modo a determinar a sua internacionalidade, a exemplo da nacionalidade, domicilio, Lei do país escolhida pelos contratantes (Lex voluntatis), entre outros.

Deste modo, trata-se de um acordo de vontades pelo qual todos os atos inerentes a sua execução, objeto e capacidade das partes se associam às leis de mais de um país, sendo esta a sua principal característica.

Portanto, devido ao alto grau de complexidade que evolve a instrumentalização do contrato internacional, em razão de suas diversas especificações, a sua confecção necessita de um cuidado redobrado a fim de resguardar os direitos, pontuar deveres e delinear as obrigações dos contratantes, em especial os contratos que versal sobre comércio exterior.

Em virtude disto, busca-se sempre atender a todas as cláusulas especiais que regulam a operação internacional, no intuito de assegurar a devida validade jurídica deste instrumento.

Desta forma, são necessárias algumas cláusulas, que devem ser inseridas neste tipo de contato, afim de propiciar a segurança jurídica necessária neste tipo de operação, observemos.

CLÁUSULAS ESSENCIAIS AO CONTRATO INTERNACIONAL

Como elencado nos tópicos acima, os contratos internacionais, são marcados pela alta complexidade e especificações que os distinguem dos contratos em geral. E é por esta razão que a sua confecção deve ser realizada de maneira prudente e cautelosa, de modo a se atentar a todas as cláusulas necessárias nestes tipos de operações.

A importância da observância destas cláusulas, em especial aos contratos que versam sobre comércio exterior, se dá através da necessidade de firmar compromissos em diversos aspectos, quais sejam, a condição de venda, seguro e meio de pagamentos, partição dos encargos de serviços portuários e taxas alfandegárias, transporte, licenças governamentais, entre outros.

Nesse sentido, vale elencar algumas cláusulas de maior importância nos contratos de Compra e Venda Internacional, vejamos:

1) – A CLÁUSULA DE PREÇO

Sempre que nos encontramos diante desta cláusula é extremamente necessário que a atenção seja redobrada, isto porque, a cláusula de pagamento, já carrega consigo alto nível de complexidade, e não se pode permitir que sejam esquecidos pontos cruciais ao contrato comercial internacional.

De modo involuntário, temos a tendência de imaginar que deve ser informada a data para que sejam efetuados os pagamentos e a quantia a ser satisfeita. Neste sentido, não se pode esquecer que se trata de um contrato internacional, e, portanto, a moeda deve ser especificada, bem como sua localidade de origem.

Isto se verifica em razão de que algumas moedas possuem a mesma nomenclatura, sendo necessário informar o local de origem, a exemplo do dólar que pode ser americano, canadense, australiano.

Nesta sequência, em que pese o direito pátrio, em regra, só permita que o pagamento seja realizado em moeda corrente, existe uma exceção que se aplica aos contratos de exportação e importação, podendo as partes convencionarem uma moeda diversa, razão pela qual a moeda a ser utilizada deve estar explicitada ao contrato comercial internacional. [2]

2-) A CLÁUSULA DA FORMA DE PAGAMENTO

Outro ponto de fundamental importância cinge-se na questão da forma de pagamento, isto porque, no Brasil, o pagamento não pode ser efetuado em moeda estrangeira, contudo, pode ser feita previsão contratual, a fim de que seja realizado em moeda nacional.

Entretanto, é de suma importância que se verifique as regras cambiais existentes para cada tipo de transação, em conformidade com os países envolvidos. De modo geral, a Carta de Crédito é o meio mais utilizado para a transferência de valores nos contratos desta espécie, embora não seja a única.

Este tipo de forma de pagamento carrega exigências documentais específicas a fim de que a transação seja efetuada em conformidade com o regulamento dos bancos envolvidos, que em sua maioria são extremamente rígidos. E, por esta razão é de suma importância que sejam elencados os documentos necessários para comprovar o embarque das mercadorias, ou o pagamento antecipado.

3 -) A CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO

O princípio conhecido como autonomia da vontade, permite a escolha do foro para dirimir as eventuais controvérsias provenientes dos contratos internacionais.

Deste modo, a cláusula de eleição de foro possibilita a escolha do tribunal competente para deliberar sobre os possíveis conflitos decorrentes deste pacto. Assim, podemos entender que a cláusula de eleição de foro, obriga as partes, sempre que necessário, a realizar a reclamação de seus direitos decorrentes deste contrato, no órgão jurisdicional previamente determinado.

Em nosso ordenamento jurídico, a cláusula de eleição de foro é completamente permitida, seja pela jurisprudência, como pela doutrina. E, no que tange aos contratos comerciais internacionais, em consequência do regime de livre concorrência entre os prestadores de serviço, também cabe as partes estabelecerem o foro de eleição, verificando, entre outros pontos, qual será o elemento de conexão aplicável ao caso concreto.

Neste sentido, cumpre esclarecer que os elementos de conexão têm por finalidade a gerência de qual será o direito aplicável ao caso, quando surgir um conflito decorrente da relação contratual.

Para melhor entendimento imaginem o seguinte cenário: Uma empresa brasileira, assina na África do Sul, um contrato de empreitada com a empresa local. Mas não estabelecem o foro responsável por resolver eventuais conflitos. Um ano após, as partes se desentendem e não conseguem chegar a uma solução amigável.

Pelas normas de direito internacional privado, e, como não há indicação no problema da razão do conflito, ou qualquer cláusula que preestabeleça qual a legislação aplicável ao presente caso, o elemento de conexão utilizado neste caso é o lex loci contractus, isto é, o local de assinatura do contrato, e, portanto, o contrato em questão deverá ser regido pela lei do local de sua assinatura.

Não obstante, a título de explicação, cabe esclarecer que existem outros elementos de conexão além do lex loci contractus, a exemplo do lex damni, lex domicilii, lex fori, lex locu actus, lex loci celebrationis, lex voluntatis, entre outros, contudo, sua aplicabilidade dependerá do caso prático.

Portanto, os elementos de conexão são utilizados nos casos onde houverem conflitos, e o contrato for silente quanto a estas questões, e, deverão dirimir sobre o direito aplicável, de acordo com as normas de direito internacional privado, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

4-) DA CLÁUSULA DE ARBITRAGEM

Consoante restou aventado no tópico anterior, existem elementos de conexão que são responsáveis por dirimir qual a legislação será aplicada aos conflitos existentes em um contrato internacional.

Neste sentido, cabe elucidar que a possibilidade de as partes definirem o foro, bem como qual o direito será aplicado em uma relação obrigacional com conexão internacional, deriva do elemento de conexão chamado Lex voluntatis.

Assim, as partes envolvidas podem determinar a lei e o foro que julgarem mais adequados para julgar os conflitos de leis no espaço inerentes ao negócio jurídico que integram.

Aqui é de suma importância que se ressalte que a autonomia de vontade não pode se sobrepor as normas e princípios de natureza imperativa existentes no ordenamento jurídico de seu país, precisa estar em consonância com os tratados e normas do país elegido para decidir os conflitos resultantes da relação jurídica existente.

Pela legislação Brasileira, a autonomia de vontade não é reconhecida legalmente como elemento de conexão, e, como regra geral, o que vigora para este tipo de relação é o que disciplina o artigo 9º da LINDB, in verbis:

“Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

Entretanto, o artigo 7º, § 5º da LINDB, conjuntamente com a Lei 9.307/96 (Lei da arbitragem), trazem a leitura de que as partes poderão escolher livremente as regras do direito que deverão ser aplicadas, desde que não a ordem pública e os bons costumes não sejam violados.

Portanto, a cláusula de arbitragem, assim como a cláusula de eleição de foro serão de suma importância a confecção do seu contrato internacional, de modo a determinar que as disputas inerentes ao contrato serão dirimidas através da arbitragem e de acordo com a legislação específica escolhida pelas partes.

Deste modo, a cláusula arbitral propicia a desnecessidade de composição via judicial, buscando uma solução através do tribunal arbitral, de maneira mais célere e eficiente.

Ao incluir esta cláusula em seu contrato, é importante que se atente para a indicação de qual órgão presidirá a arbitragem, a lei aplicável, quantos árbitros irão compor o painel, local da arbitragem e os procedimentos a serem adotados, sob o risco de, se não o fizer, criar uma cláusula vazia, e precisar do judiciário para resolver determinadas questões.

5-) DA CLÁUSULA FORCE MAJEURE E HARDSHIP

Sem embargo das cláusulas acima elencadas, existem ainda as cláusulas denominadas Force Majure e Hardship, que devem ser previstas em seu contrato internacional.

A primeira delas, consiste em uma previsão que deve constar expressamente em contrato, para as situações em que eventos extraordinários ou de força maior ocasionarem o descumprimento da obrigação. Isto é, circunstâncias imprevisíveis à época da contratação, que impossibilitem a execução das obrigações estipuladas.

Entretanto, para que o caso fortuito ou força maior sejam caracterizados, é necessário que o fato seja imprevisível, não cabendo, em hipótese nenhuma se determinar por culpa do devedor da obrigação; inevitável ou imprevisível, e, deve ser irresistível, ou seja, o contrato não poderá ser cumprido pela vontade do prestador, pois a situação está fora de seu alcance.

Deste modo, está cláusula serve como uma exceção à regra ao pacta sunt servanda (do Latim “acordos devem ser mantidos”), como uma espécie de excludente de responsabilidade pelo descumprimento da obrigação em face de fato extraordinários.

Outrossim, no que diz respeito a cláusula Hardship, tem-se que é a disposição contratual com a finalidade de promover alternativas que proporcione o adimplemento da obrigação contratual em determinadas situações.

Para melhor elucidar imaginem que após a época de celebração do contrato, surgiu um problema de ordem econômica, financeira ou política (entre outros inúmeros fatores) que acabou por resultar em danos extremamente onerosos as partes. Neste cenário, temos a incidência da cláusula Hardship, que torna possível a alteração do contrato a fim de que a obrigação seja cumprida.

Deste modo, temos que a cláusula Hardship é uma espécie de complemento à cláusula Force Majeure, sendo certo que o que as diferencia é o fato de que a cláusula Hardship possibilita a alteração contratual a fim de propiciar o adimplemento do contrato, enquanto a Force Majeure apenas exclui a responsabilidade do prestador em face da situação extraordinária.

6-) INCOTERMS (INTERNATIONAL COMMERCIAL TERMS OU TERMOS INTERNACIONAIS DE COMÉRCIO)

Pois bem, elencamos até aqui algumas das principais cláusulas necessárias ao contrato comercial internacional, contudo, a mais importante das cláusulas se concentra no que chamamos de INCOTERMS, consoante restará demonstrado adiante.

Neste sentido, pelo o que foi apontado até o momento, podemos concluir que os contratos internacionais, em especial os contratos que envolvem o comércio exterior, são nutridos de inúmeras normas com alto grau de complexidade.

Em razão desta complexidade, em que pese as cláusulas já explicadas, foi necessário padronizar cláusulas que regulamentam a responsabilidade das partes. E, em virtude disto, em 1936, a International Chamber of Commerce(Câmara de Comércio Internacional), instituiu os INCOTERMS, que nada mais são do que normas padronizadas com a finalidade de uniformizar os procedimentos inerentes ao comércio internacional de produtos.

Estas normas regulam, por exemplo, de quem será a responsabilidade pelo seguro da carga, aonde será o ponto de entrega, de quem será a responsabilidade pelo frete, entre outros. Sendo de extrema importância observar que os INCOTERMS apenas se aplicam as partes do contrato, não se estendendo a terceiros intermediários, como transportadores, despachantes ou transportadoras.

Nesta sequência, como sua principal função é manter o equilíbrio e precisão das negociações de comércio internacional, é necessário que seja realizada uma interpretação minuciosa de seus termos. Outrossim, como os INCOTERMS são apenas cláusulas do contrato, e não o contrato em si, as partes possuem total liberdade para executar a negociação de seus produtos.

Sem embargo disto, cabe destacar que atualmente contamos com 11 INCOTERMS, sendo certo que sua última atualização ocorreu em 2010, passando de 13 para 11 o número de códigos, atualmente utilizado pelo Brasil.

Ademais, os INCOTERMS se dividem em 04 categorias, quais sejam, Categoria E – Contratos de Partida; Categoria F – Transporte Principal Não Pago; Categoria C – Transporte Principal Pago; e Categoria DE – Chegada.

Cada categoria engloba um grupo de cláusulas, que serão aplicadas de acordo com a necessidade das partes, o que deverá ser estudado em cada caso específico, vejamos.

· Categoria E – Contratos de Partida – EXW – EX Works;

· Categoria F – Transporte Principal Não Pago – FCA (Free Carrier); FAS(Free Along Ship) – FOB (Free on Board);

· Categoria C – Transporte Principal Pago – CFR (Coast and Freight); CIF(Cost, Insurance and Freight); CPT (Carriage Paid to); CIP (Carriage and Insurance Paid to);

· Categoria DE – Chegada – DAT (Delivered at Terminal); DAP (Delivery at Place); DDP (Delivered Duty Paid);

Deste modo, os INCOTERMS são colocados no contrato a fim de estabelecer obrigações entre as partes em vários aspectos, como perda da mercadoria, responsabilidade sobre o frete, momento de transferência de propriedade dos produtos, seguro e documentação, entre outros, e, portanto, são de suma importância no momento de confecção do contrato.

Assim, diante do exposto, pode-se concluir que os contratos internacionais têm ganhado grande território e importância na sociedade atual, em especial aos que alcançam o comércio exterior, motivo pelo qual tanto sua confecção como sua interpretação devem ser realizadas com extrema cautela.

Isto porque, além da complexidade aqui relatada, há de mencionar que o ordenamento brasileiro é falho no que tange aos contratos internacionais e o Direito internacional privado, sendo, muitas vezes, necessário recorrer à doutrina e a jurisprudência para dirimir eventuais conflitos decorrentes destas relações.

Deste modo, a confecção detalhada, bem como o acompanhamento jurídico neste tipo de transação é de suma importância, uma vez que além de evitar muitos conflitos desnecessários, confere uma maior facilidade e segurança jurídica em sua execução.

Por esta razão é impreterível que sejam selecionados profissionais qualificados, a fim de assessorar as partes no acompanhamento e confecção destes tipos contratuais. Desta forma, caso você esteja interessado ou trabalhe com a área de comércio exterior, procure um advogado ou escritório especializado.

Lizie Cristina Montanholi Kassab – OAB/SP nº 402.722 (Advogada do Escritório Marcondes Parise Advogados e Associados).

[1] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. v. 5. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5.

[2] STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 31.

CARNIO, Thais Cintia. Contratos internacionais: teoria e prática. 1. Ed. São Paulo: Atlas.

[1] https://atlas.media.mit.edu/pt/profile/country/bra/

[2] Dec.-lei n. 857/69, art. 2 º, I.